建設工程項目施工是一個(gè)勞動(dòng)密集型的施工作業(yè)，因參與人員數量龐大、專(zhuān)業(yè)工種復雜，所以在項目施工中對人員及勞動(dòng)合同的管理就顯得十分重要。勞動(dòng)合同是在市場(chǎng)經(jīng)濟體制下，用人單位與勞動(dòng)者之間建立勞動(dòng)關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止雙方勞動(dòng)權利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，是保護勞動(dòng)者合法權益的基本依據。建筑施工勞務(wù)合同是施工總承包單位或者專(zhuān)業(yè)承包單位將承包(分包)工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包單位完成而訂立的設立、變更、終止雙方民事權利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，是維護平等主體之間民事權利義務(wù)的依據。

勞動(dòng)合同與建筑施工勞務(wù)合同有一個(gè)共同特點(diǎn)，即兩者都是提供勞動(dòng)力。但是，這兩類(lèi)合同之間卻有著(zhù)本質(zhì)的不同。

一、法律依據不同

勞動(dòng)合同是依據勞動(dòng)法、勞動(dòng)合同法及其相關(guān)行政法規和規章而訂立的。建筑施工勞務(wù)合同是依據合同法、建筑法及其相關(guān)行政法規和規章而訂立的。

二、合同主體不同

勞動(dòng)合同的主體分別是用人單位與勞動(dòng)者。用人單位一方，可以是企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位，也可以是國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì )團體;勞動(dòng)者一方，主要是自然人的個(gè)人，也可以是自然人的集體。

建筑施工勞務(wù)合同的主體分別是發(fā)包方與承包方。發(fā)包方必須是具有相應資質(zhì)的施工總承包企業(yè)或者專(zhuān)業(yè)承包企業(yè);承包方必須是具有相應勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)。勞務(wù)合同的主體不允許是自然人。

三、合同履行標的不同

勞動(dòng)合同以勞動(dòng)時(shí)間長(cháng)短為履行標的。用人單位與勞動(dòng)者之間可以簽訂固定期限勞動(dòng)合同、無(wú)固定期限勞動(dòng)合同、以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同。

建筑施工勞務(wù)合同是以完成具體勞務(wù)作業(yè)為履行標的。發(fā)承包雙方只能針對具體勞務(wù)作業(yè)簽訂勞務(wù)合同，不得簽訂無(wú)具體施工內容的“聯(lián)營(yíng)”、“掛靠”等勞務(wù)合同。

綜上可見(jiàn)，勞動(dòng)合同與建筑施工勞務(wù)合同是兩種性質(zhì)完全不同的合同，他們之間是不能夠混淆或相互代替的。

在現實(shí)中，一些施工企業(yè)忽視勞動(dòng)合同管理，違規使用勞動(dòng)力。他們一方面為了精簡(jiǎn)人員，不愿與大量勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同;另一方面為了節省成本，又不愿與符合資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)簽訶勞務(wù)合同。這些施工企業(yè)往往與不具有勞務(wù)分包資質(zhì)的包工頭或個(gè)人簽訂所謂的“勞務(wù)分包合同”。據北京某調查機構發(fā)布的調研報告記載：“除了極少數直接跟著(zhù)建筑公司項目部干零活的工人以外，絕大多數工人都隸屬于大大小小的包工隊。

一個(gè)包工隊在工地上自成體系，以包工頭為核心形成一個(gè)生產(chǎn)管理單位，日常管理由包工頭或包工頭指定的帶班負責，工人工資發(fā)放和生活費發(fā)放由包工頭負責，所有由包工頭帶領(lǐng)的工人都會(huì )認包工頭是自己的老板”。有些包工頭為了逃避因勞動(dòng)爭議而產(chǎn)生的法律責任，也不與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，當產(chǎn)生勞動(dòng)糾紛時(shí)，勞動(dòng)者往往找不到責任相對人。

當勞動(dòng)者要求施工承包企業(yè)承擔責任時(shí)，企業(yè)以有“勞務(wù)分包合同”為由責任推給包工頭;當勞動(dòng)者找包工頭承擔責任時(shí)，包工頭又以與勞動(dòng)者沒(méi)有勞動(dòng)合同為由逃避責任。這種包工頭與施工承包企業(yè)之間互相推卸責任的做法損害了勞動(dòng)者的合法權益。在這種情形下，由于包工頭不具有勞務(wù)資質(zhì)，屬于施工承包企業(yè)違法分包。因此在處理這種責任不清的勞動(dòng)糾紛時(shí)，最終只能推定是施工承包企業(yè)與勞動(dòng)者之間存在事實(shí)上的勞動(dòng)合同關(guān)系，由施工承包企業(yè)對勞動(dòng)者承擔責任和賠償損失。這樣的案例已不在少數。